Захищати порно, а не від порно?

• Кілька місяців тому 25 тисяч українців підтримали легалізацію порно, підписавши відповідну петицію до Президента. Останній тоді попросив Прем’єр-міністра опрацювати це питання та проінформувати про результати розгляду автора петиції Тараса Сіромського.
• На відміну від новини про подання петиції, ЗМІ не висвітлювали результати її розгляду. Тому я зв’язався з Тарасом і попросив його поділитись відповіддю, що він залюбки і зробив. З відповіді випливає, що Мінкульт в цілому не проти легалізації, але є нюанси.

У цій статті я розкажу, що відповів Мінкульт на петицію про легалізацію порно. Але перед тим пропоную подивитися, чи зміниться юридичний статус порнографії в Україні після втрати чинності Законом «Про захист суспільної моралі». У перерві я дозволю собі декілька ризикованих суджень про те, чи може порно охоронятися авторським правом.

Законодавство про порно: останні зміни

Будь-яка стаття про юридичні аспекти порно починається з визначень. Раніше визначення порнографії містилося в Законі України «Про захист суспільної моралі»:

«порнографія – вульгарно-натуралістична, цинічна, непристойна фіксація статевих актів, самоцільна, спеціальна демонстрація геніталій, антиетичних сцен статевого акту, сексуальних збочень, зарисовок з натури, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти».

Ця знаменита дефініція завжди викликала багато питань щодо термінів «цинічний», «непристойний», «антиетичний», «збочення», «негідні інстинкти» та ін. Хтось може пригадати, що за цим законом у 2004 році було створено сумнозвісну Національну експертну комісію з питань захисту суспільної моралі, яка прославилася рядом доволі безглуздих заборон мультсеріалів та комп’ютерних ігор, а в 2015 році була ліквідована як «неефективний і непотрібний державний орган».

Але 31.03.2023 набув чинності новий Закон України «Про медіа», який передбачає одночасну втрату чинності Законом України «Про захист суспільної моралі». І попри те, що сам закон «Про медіа», не містить визначення порнографії, він все одно забороняє поширення порнографічних матеріалів на території України в медіа та на платформах спільного доступу до відео, а також матеріалів, що заохочують сексуальну експлуатацію та насильство над дітьми, демонструють статеві відносини дітей, використовують образ дітей у видовищних заходах сексуального чи еротичного характеру.

Про всяк випадок уточню: я беззастережно засуджую дитяче порно, «revenge porn», насильство в порно, зокрема примушування до виготовлення порно, та інші пов’язані з порно деструктивні явища, і в жодному разі не розглядаю їх в контексті тверджень про лібералізацію чи декриміналізацію законодавчого регулювання порно.

За відсутності Закону «Про захист суспільної моралі», залишки суспільної моралі все ще можна відшукати в наказі Мінкульту № 212 від 16.03.2018, який встановлює такі критерії порнографічної продукції:

«1) основний зміст продукції або її значну частину становить демонстрація великим планом статевих органів у збудженому стані або деталізований опис чи демонстрація статевого акту;

2) продукція містить натуралістичне зображення, максимально наближене до реальної анатомії і фізіології людини та її статевого акту;

3) продукція створена виключно з метою статевого збудження її споживачів».

Цікаво, що за третім критерієм порно мусить мати на меті виключно статеве збудження споживачів. Якщо припустити, що така продукція має ще якусь іншу мету – скажімо, естетичну – то чи буде вона, власне, порнографією? Чи переходить така продукція з порнографічної в розряд еротичної? Визначення еротики не дозволяло зробити такий висновок, а варіант, що порнографічна продукція також може бути і естетичною, законом не передбачався.

На жаль, після втрати чинності Законом «Про захист суспільної моралі» загальна заборона на виробництво та поширення порно в Україні нікуди не дінеться. За винятком приватного споживання, будь-які дії з порнографією залишаються кримінально караними. Ст. 301 Кримінального кодексу України встановлює:

• виробництво, імпорт, перевезення чи інше переміщення з метою збуту чи розповсюдження, власне збут чи розповсюдження порнографічної продукції, а також примушування до участі в її створенні, караються штрафом від 17 до 68 тисяч грн, арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років;
• ті самі дії, вчинені щодо кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру, а також збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них, караються штрафом від 34 до 85 тисяч грн, обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк.
• ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з отриманням доходу у великому розмірі, караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Для того, щоб оцінити, наскільки в дійсності працюють ці кримінальні санкції, досить подивитись статистику. За даними OpenDataBot, в Україні щороку відкривається близько 1200 кримінальних проваджень за розповсюдження порнографічного контенту. Як мінімум половина із них доходить до суду: у 2021 році з 1493 проваджень до суду було передано лише 767, ще 205 закрились на етапі досудового слідства. Швидкий пошук по новинним ресурсам, дозволяє зробити висновок, що справи за ст. 301 КК відкриваються ледь не щодня в різних регіонах України. Не рахуючи відверто кримінальних кейсів з дитячим порно, переважно фігурантами стають моделі, які самостійно виробляють та поширюють порно-контент, або власники вебкам-салонів.

Виникає дещо парадоксальна ситуація.

За озвученою Forbes оцінкою, у порно-індустрію залучено щонайменше кілька десятків тисяч українських громадян. Волонтерський рух #теронліфанс, нехай переважно і з еротичним, а не порнографічним контентом, зібрав понад 31 млн грн на цілі оборони України. Сервіс підписки на еротичний та порно-контент OnlyFans у 2022 році переказав до державного бюджету 305 тисяч доларів (близько 9 млн гривень) так званого «податку на Google». Попри це, будь-які дії, спрямовані на виготовлення, поширення чи іншу комерціалізацію порно-контенту, залишаються незаконними.

Виробництво порнографії – це творчість

На мою думку, можливий і інший погляд на порнографію, коли вона постає перед нами не як предмет злочину, а як цілком законний результат людської діяльності. Ця паралельна юридична реальність – сфера авторського права.

Міжнародні угоди в галузі авторського права не містять жодних обмовок щодо можливості виключення з обсягу охорони авторським правом порнографічних творів. Так само, національні законодавства про авторське право більшості країн не вимагають, щоб охоронювані авторським правом твори не були порнографічними, чи, наприклад, аморальними або непристойними, якщо хтось забажав би використовувати таку термінологію.

Подивимось, що каже про це Закон України «Про авторське право та суміжні права»:

«Охороні підлягають усі оригінальні твори – оприлюднені та неоприлюднені, завершені та незавершені, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, а також способу вираження».

Стаття 8 Закону, яка містить перелік об’єктів, що не охороняються, не робить жодних спеціальних застережень щодо порнографічних творів. Окремо згадано лише про неохоронюваність фотографій, що не мають ознак оригінальності. Взагалі, оригінальність – це властивість твору, обов’язкова для його охорони авторським правом. В Законі вона визначається так:

«оригінальність твору – ознака (критерій), що характеризує твір як результат власної інтелектуальної творчої діяльності автора та відображає творчі рішення, прийняті автором під час створення твору».

Отже, немає жодних принципових перешкод для того, щоб аудіовізуальні, фотографічні, літературні та інші твори порнографічного характеру охоронялися авторським правом, якщо вони задовольняють критерію оригінальності.

Схожою логікою послуговуються законодавці та судді в країнах, де порнографія легальна. Скажімо, в США у справі Mitchell Bros. Film Group v. Cinema Adult Theatre, в якій правовласник порнофільму позивався до відповідача через неправомірну демонстрацію фільму, суд надав таку оцінку питанню про охоронюваність «непристойного» контенту:

«У формулюваннях Закону про авторське право немає навіть натяку на те, що непристойний характер твору робить його менш захищеним авторським правом. Немає жодних інших законодавчих формулювань, з яких можна було б зробити висновок, що Конгрес мав намір, щоб непристойні матеріали не могли охоронятися авторським правом … Історія обмежень на основі змісту … є результатом умисного політичного вибору, а не просто упущення».

Французький суд у справі Le Dauphin Pirate et M. X. / Selarl MDP pour Dreamlead Interactive за позовом виробника порно до адміністратора вебсайту vodx.fr щодо неправомірного поширення порнофільмів відхилив аргументи відповідача, зазначивши:

«порнографічні твори здебільшого засновані на сценах перелюбства між різними особами … в різних місцях і позиціях … Однак вибір, який лежить в основі фільму, концепція та дизайн такого твору можуть бути оригінальними і, як такі, охоронятися авторським правом».

Усі ці законодавчі положення та судові тлумачення підводять до думки про те, що автор порнографічного твору має користуватися таким самим захистом, як і автори інших творів, якщо його твір відповідає критеріям охороноздатності, які вимагаються в його країні. В Україні поки немає судової практики із захисту авторських прав на порно, але це не означає ні того, що ці права не захищаються у несудовий спосіб, ні того, що така практика не з’явиться в будь-який момент.

Парадоксально при цьому, що авторське право може працювати навіть в умовах, коли загалом виробництво та поширення порнографії законом не дозволені. Або, як гранично точно висловився американський суд у справі FlavaWorks, Inc. v. Gunter: «навіть незаконність не є перешкодою для охорони авторським правом».

Що відповів Мінкульт на петицію?

Але повернімося до петиції. Реагуючи на запит народу, у своїй відповіді Мінкульт сказав буквально таке:

«За результатами вивчення світового, зокрема, європейського досвіду із зазначеного питання виявлено, що у переважній більшості держав Європи виробництво та розповсюдження продукції порнографічного характеру є легальним (окрім України, повна заборона виробництва та розповсюдження продукції порнографічного характеру міститься тільки у законодавстві Білорусі та Болгарії; решта країн Європи регулюють виробництво та обіг такої продукції). Крім того, порнографія в усіх способах відтворення заборонена у державах зі стійкими ісламськими традиціями (більшість держав Африки та Азії). Відповідно до законодавства США виробництво порнографії визнається легальним, оскільки така діяльність вважається творчістю, а гарантування свободи творчості закріплено першою поправкою до Конституції США».

Також Мінкульт пригадав, що відповідно до Конституції України, кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, і що кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

Читаючи між рядків, я сприймаю загальний меседж відповіді так: усвідомлюючи, що це шлях розвитку всіх розвинених країн, Мінкульт начебто не проти легалізації порно. Але застерігає, що необхідно підходити до питання комплексно, враховувати всі можливі негативні наслідки, зокрема питання безпеки дітей та підлітків, та інші аспекти розповсюдження порнографії.

На додачу, Мінкульт повідомив, що в Мін’юсті вже розробили законопроєкт про декриміналізацію більшої частини передбачених ст. 301 КК діянь, а саме: ввезення в Україну товарів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження. На момент підготовки Мінкультом відповіді на петицію, цей проєкт закону знаходився на розгляді Кабміну.

Після втрати чинності Законом «Про захист суспільної моралі» ландшафт анти-порнографічного законодавства в Україні став менш щільним і трохи просів, але поки тримаються на позір неприступна фортеця ст. 301 КК та кілька пасажів у новому Законі «Про медіа». Втім, з відповіді на петицію здається, що Мінкульт і Мін’юст демонструють обережну готовність до легалізації та декриміналізації порно. Тим часом, єдина сфера, яка парадоксальним чином готова працювати з порно вже зараз і без будь-яких реформ – це авторське право.